SOBRE LA SITUACIÓN DE LOS REGÍMENES DE VISITAS A MENORES EN ESTADO DE ALARMA -

UNA OPINIÓN ANTE LA CONFUSIÓN.-

EDITORIAL. SEVILLA 23 DE MARZO DE 2020.-

Como son diversas las situaciones que devienen de la declaración del estado de alarma derivado de la pandemia sobrevenida y la situación de fuerza mayor, se hace necesario plantear algunas consecuencias de la misma. Algunas de ellas se corresponden con los regímenes de visitas por progenitores no custodios o incluso en los supuestos de custodia compartida.

Por ello, se ha de decir que el que partimos de lo establecido en la norma que regula la situación excepcional que vivimos.

El decreto de declaración de Estado de Alarma, en su artículo 7 establece que las personas podrán circular por las vías de uso público en supuestos excepcionales. Es decir, la regla es que no se puede circular salvo en aquellos supuestos tasados.

Uno de los supuestos es el que se corresponde con el de la asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

Se dice tanto por el CGPJ como por el Ministerio de Justicia que las resoluciones judiciales han de cumplirse. Evidentemente. Sin lugar a dudas. No obstante, en una situación de crisis sanitaria, la anomalía en el modo de cumplimiento de, en estos casos, los regímenes de visitas se hacen complicado y difícil, por no decir, a veces imposible.

Teniendo en cuenta que los menores han dejado de ir a clase porque estas se han visto suspendidas, todo ello con objeto de evitar el contagio generalizado, teniendo en cuenta que el contacto social supone un riesgo en si mismo y que la difusión del virus entre personas sanas es una opción nada descartable, no se puede obviar que, si bien los menores no están siendo azotados por la pandemia, dada, afortunadamente su escasa letalidad, si que pueden ser portadores del virus, máxime cuando las familias se encuentran en círculos sociales diferentes.

Sin embargo, a pesar la suspensión de la libertad deambulatoria salvo supuestos excepcionales, estos se refieren, en lo que nos ocupa a la asistencia y cuidado de menores.

Desde esta perspectiva, ateniéndonos a lo estrictamente gramatical, según el diccionario de la RAE, ni la asistencia ni el cuidado suponen, per se, suponen que se tenga que producir con un desplazamiento del menor debido a lo establecido en el decreto que regula el estado de alarma.

Así, las acepciones de “asistencia” son las siguientes. La primera es la acción de estar o hallarse presente, lo que por una parte hace que sea incompatible con la acción de la circulación puesto que es absolutamente estático el hallarse presente. Pero, igualmente, si la acción de asistir es prestar socorro, favor o ayuda, esta tampoco comporta la de la circulación con un menor por la vía pública.

Llegados a este punto, y dada la preocupación surgida, la Comisión Peramente del CGPJ el 20 de marzo, al respecto de lo dispuesto en el decreto que declara el estado de alarma acordó que las medidas adoptadas judicialmente en los procedimientos de familia no quedan afectadas por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales durante la declaración del citado estado.

Ello no es más que una interpretación estimamos carente de recepción en el decreto de alarma. No consta reflejado como tal en dicho decreto el hecho de considerar que no quedan afectadas estas actuaciones por la regla general de suspensión de plazos y actuaciones procesales.

Es una consecuencia de lo expuesto por no ser una actuación esencial que ha de asegurarse, por no tener la ejecución de sentencia una especial prioridad dado que no ha sido concedida ya que no existe actividad a este respecto.

Por ello, traslada a los progenitores la necesidad de llegar a acuerdos mediante los cuales, siempre en interés del menor, puesto que la necesidad de preservar la salud de los hijos y de los progenitores puede imponer, según las circunstancias, la modulación o la modificación del régimen de custodia, visitas y estancias, alterando o suspendiendo la ejecución de las medidas acordadas o determinando una particular forma de llevarlas a cabo.

En estas circunstancias, el CGPJ, dispone que en defecto de acuerdo “corresponde al juez o magistrado adoptar la decisión que proceda” en función de las circunstancias del caso, en garantía de la finalidad tuitiva del Real Decreto y de la preservación de la salud y bienestar de los hijos, así como de la salud de los progenitores y, en general, de la salud pública.

Esto solo significaría que, en atención al artículo 158 del Código Civil, las medidas posibles a adoptar serían las de los apartados 2 y 4, con lo que solo podrán referirse a disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda y aquellas medidas que se consideren oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios.

Sin embargo, se debe descartar la posible adopción de alguna de estas medidas cautelares puesto que se refieren, por una parte, al posible cambio del titular de la potestad de la guarda (de uno a otro progenitor o de custodia monoparental o compartida o viceversa), pudiendo encajar, como hipótesis, de forma casi exclusiva en el supuesto en el que se necesitara apartar al menor de un peligro o que se le tuvieran que evitar perjuicios.

Este presupuesto solo concurriría en el caso de que pudiera quedar contagiado con riesgo para su salud, circunstancia en la que los menores, afortunadamente, no se están encontrando afectados al ser insignificante la incidencia de letalidad de la pandemia.

El problema, como veremos posteriormente, probablemente, en principio, no sea la salud de los menores. Quizás el interés superior de protección sea la salud pública, la de los progenitores y la del círculo familiar cercano. Estos pueden verse afectados por la posible infección del menor de forma asintomática y, por ende, contagiar a otros.

En cualquier caso, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, sin ordenar a los jueces que posición deben de adoptar a fin de preservar la independencia judicial y sometimiento a la ley y al derecho, si que no obsta a que se adopten acuerdos por las juntas sectoriales de jueces de familia a fin de unificar criterios.

Con independencia de no aclarar nada la situación el acuerdo adoptado por el CGPJ y de que a los menores pudieran no afectarle la pandemia, si que pueden afectarle a los padres y mayores con los que pudieran convivir, por lo que, las medidas a adoptar serían de protección por contagio respecto de las personas que les rodean.

Por ello, lo más adecuado, atendiendo a la propia actuación de la pandemia, que ataca a mayores y que determina que personas asintomáticas, incluso menores, pueden producir contagios, o, al menos en este momento podríamos desconocerlo, estas circunstancias no se tienen en cuenta por el acuerdo o acuerdos adoptados.

Los acuerdos deben de atender a las circunstancias, no solo de sentido común o jurídicas, por este orden, sino que debe atender a las cuestiones científicas que impidan mayores contagios.

Ni el sentido común, ni las razones jurídicas pueden determinar el comportamiento del coronavirus y la afectación a la convivencia de los menores con uno u otro padre custodio, puesto que los que pueden estar en riesgo son precisamente ellos y las personas de su círculo social.

Por otra parte, contradictoriamente, y con independencia del cumplimiento de las resoluciones judiciales, el estado de alarma impide que se produzca este de forma exhaustiva.

De algún modo, desde el punto de vista de la razón jurídica el acuerdo de 21 de marzo de 2020 adoptado por los Magistrados de los Juzgados de Primera Instancia de Familia de Sevilla, viene a contradecir lo acordado por el CGPJ, puesto que, desde el principio, manifiesta que el estado de alarma no se reconoce en sentencias, ni expresa ni tácitamente, por lo que no se despacharán ejecuciones por supuestos incumplimientos derivados del confinamiento domiciliario.

De forma más razonable, se hace sensible con la ausencia de previsibilidad del despacho de ejecución de las sentencias o de las medidas derivadas de estas.

En consecuencia, igualmente, de forma absolutamente razonable, también admite, que no se consideran motivos, tal y como ya hemos anunciado anteriormente, para la adopción de medidas cautelares del artículo 158 los posibles incumplimientos derivados del confinamiento establecido mediante el decreto que establece el estado de alarma.

Así las cosas, la autotutela dirigida a los padres custodios, ya sean por custodia compartida o por custodia monoparental con régimen de visitas, es la que debe primar para proceder a dar satisfacción a estas situaciones. Lo que recomienda, pues de ello se trata, es que se reduzcan al máximo los intercambios con estancias semanales, quincenales o incluso mensuales, aumentando los contactos de telecomunicaciones e incluso compensar, una vez finalizada la presente situación excepcional, los períodos que un progenitor no haya podido disfrutar.

Por ello, aun no quedando suspendidas o eliminadas las visitas, hay que atender al hecho de la existencia de una situación completamente anómala y excepcional, por lo que se apela por los jueces de Sevilla, con buen criterio, como siempre y como venimos diciendo, al sentido común, a la buena fe y al interés superior de los menores, y ello debido a que, en este caso, está en juego, además de su adecuado desarrollo, la salud y la vida de todos, y no solo la de los menores, puesto que ellos también contagian la enfermedad, sino la de las personas que les rodean a los cuales pueden perder por proceder a exigir el cumplimiento de un régimen de visitas.

Por lo que, con un excelente criterio, igualmente, a diferencia de lo acordado en otras instancias, se muestran atentos a que, superado el estado de alarma, los progenitores puedan solicitar la modificación de las medidas de custodia si considerasen que hubiera existido una situación de mala fe, abuso de derecho o actitudes injustificadas que hayan podido perjudicar a los progenitores a los menores, hayan puesto en peligro su salud o la salud pública.

De este modo, queda claro, a modo de conclusión desde esta opinión, que:

1º.- No se suprimen, ni tampoco se suspenden, -aunque podría adoptarse su suspensión en caso de riesgos mayores para menores, progenitores y la salud pública en general-, los regímenes de visitas.

2º.- No está impedida la circulación para visitar a los menores para asistirlos y cuidarlos, lo cual, en si mismo, según la propia RAE, no comporta el desplazamiento del progenitor con el menor hasta el domicilio del que no ostenta la custodia, o al del custodio compartido al cual le corresponda tenerlos bajo su cuidado, y ello porque el decreto de alarma no contempla la circulación con menores de forma expresa como excepción a dicha limitación deambulatoria.

3º.- No se pueden dictar órdenes de ejecución de la sentencia que acuerdó el régimen de visitas en base a incumplimientos derivados del confinamiento establecido por el decreto que declara el estado de alarma, puesto que no está contemplado en las resoluciones judiciales dictadas, según afirma la Junta de Jueces de Familia de Sevilla.

4º.- No se incluyen estos incumplimientos en los supuestos del artículo 158 del Código Civil para proceder a la adopción de medidas cautelares según afirma la Junta de Jueces de Familia de Sevilla.

5º.- Se ha de atender al sentido común, a la buena fe, al interés del menor, a la protección de su salud, y a la protección de la salud pública, y, diría más, a la de sus familiares, en las relaciones entre progenitores para autorregular la presente situación.

6º.- Los actos de abuso de derecho, mala fe, actitudes injustificadas que pongan en riesgo la salud del menor o la salud pública, podrán determinar, una vez cesado el estado de alarma, la modificación del régimen de visitas o custodio.