Salir del confinamiento. ¿Sería útil (y legal) usar el pasaporte serológico en España? -

Redacción 22 abril 2020.- Entre las medidas que se barajan para salir del confinamiento destaca el pasaporte serológico, que plantea tanto problemas jurídicos como de falta de precisión.

Las medidas de contención y mitigación de la pandemia de COVID-19 hubo que adoptarlas apresuradamente por las circunstancias. Ahora se analiza con más calma cuáles deberían ser las actuaciones precisas para salir de las restricciones.

Entre ellas, algunos países barajan el uso de un certificado de inmunidad o pasaporte serológico como una herramienta para facilitar la transición y acelerar la vuelta al trabajo.

La propuesta permitiría que las personas inmunes tuvieran mayor libertad para circular. Y, sobre todo, que pudieran reincorporarse de inmediato a sus puestos de trabajo, facilitando así el despegue de la economía.

De hecho, el debate en España ha surgido tras saberse que algunas grandes empresas estaban intentando acordar con laboratorios y entidades sanitarias privadas la realización de test serológicos masivos para sus plantillas, con la intención de identificar a sus empleados inmunes y abordar así la vuelta a la actividad económica con mayor seguridad.

¿Qué es el llamado “pasaporte serológico” o certificado de inmunidad?

Hay que reconocer que existe una gran imprecisión terminológica sobre el “pasaporte serológico”, su significado y sobre cuáles van a ser los efectos y las consecuencias jurídicas para los ciudadanos, especialmente para quienes no lo posean.

Sabemos que este instrumento permitiría conocer qué personas son inmunes al COVID-19, información de interés para la toma de decisiones sanitarias y económicas. En otros entornos culturales (China o Corea del Sur, por ejemplo) se utiliza con toda normalidad a través de los móviles y de códigos de respuesta rápida (QR) que recogen información que se actualiza periódicamente tras la realización de las correspondientes pruebas. Otra cosa es que nuestro modelo de Estado social y democrático de Derecho lo consienta.

Según el diseño que se adoptara, podríamos estar hablando de un certificado, una pulsera identificativa de colores o un código QR. En cualquiera de los casos, permitiría a los sujetos inmunes realizar actividades que podrían negarse a los demás. Sin embargo, la instauración de estos pasaportes plantearía importantes problemas fácticos y jurídicos.

Aún no existe certidumbre científica sobre la inmunidad.

A día de hoy, aún desconocemos si la inmunidad es protectora. Si bien sospechamos que sí lo es, tampoco sabemos por cuánto tiempo, puesto que conocemos este coronavirus desde hace pocos meses.

Imaginemos que se confirma que la inmunidad protege. Aún así, seguiríamos con el problema de la inexactitud. Supongamos que, por ejemplo, una prueba rápida tiene una capacidad de detección de inmunes del 80% y una capacidad de clasificar a los no inmunes correctamente del 90%. Eso implicaría que, en un millón de personas en las que el 10% fueran de verdad inmunes, la prueba detectaría a 80.000 de los inmunes, pero se dejaría fuera a 20.000. Respecto a los no inmunes, a 90.000 les diría que son inmunes (incorrectamente) y a 810.00 los clasificaría correctamente como no inmunes.

Por lo tanto, cuando se declarara inmune a una persona con esta prueba, se acierta en menos la mitad de las veces.

¿Cómo encajan estos pasaportes en nuestro ordenamiento jurídico?

La respuesta jurídica ha de ser cautelosa, especialmente si con este instrumento se pretende establecer categorías entre ciudadanos y discriminar positivamente a unos sobre otros. Los derechos fundamentales de las personas podrían verse afectados en función del uso que se le dé.

Para empezar, la mera exigencia del pasaporte serológico afecta al derecho fundamental a la intimidad. A lo que se suma que el derecho fundamental de libertad podría verse afectado si se exigiera el documento para circular.

Es más, si intentamos utilizar las categorías jurídicas existentes en nuestro Derecho, no encontraríamos ninguna que nos permitiera encuadrar exactamente esta figura. En la medida en que su obtención podría habilitar a algunos e impedirle a otros el ejercicio de un derecho fundamental (el de libertad), el pasaporte vendría a comportarse más bien como una “autorización administrativa”.

La autorización es un acto administrativo, cualquiera que sea su denominación específica, que permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado. En este caso, la salud pública.

Por su propia naturaleza, la autorización condiciona la actividad del particular, no de sus derechos fundamentales. Por eso, este instrumento no es propio del ámbito de los derechos fundamentales. El derecho de libertad personal y libertad de circulación son derechos cuyo ejercicio no precisa de ningún tipo de autorización.

Eso implica que cualquier intento de introducir un pasaporte serológico en nuestro ordenamiento exigiría delimitar adecuadamente su naturaleza, regular con precisión su régimen jurídico, sus efectos y el procedimiento para su obtención, con las correspondientes garantías de tutela judicial. Esta tarea corresponde al legislador orgánico, atendiendo a los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, que han de inspirar cualquier tipo de limitación de derechos fundamentales.

¿Qué incidencia podría tener en el ámbito laboral?

La práctica de test podría tener cierto papel si hubiese un consentimiento de los trabajadores para la protección de su salud mediante una organización laboral consensuada entre trabajadores y empresario de acuerdo a los resultados.

Fuera de estos supuestos, generalizar masivamente test a toda la plantilla con la mera intención de otorgar estos pasaportes serológicos puede plantear importantes problemas de encaje en este marco normativo. El sometimiento a cualquier tipo de reconocimiento médico es voluntario y la legislación laboral establece un marco respetuoso con el derecho fundamental del trabajador a su integridad física y a su intimidad.

De esta manera, el trabajador solo podría ser obligado a someterse a este tipo de pruebas cuando se trate de verificar si su estado de salud puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa.

En todo caso, a fecha de hoy, la posibilidad de generalizar masivamente este tipo de pruebas para conceder pasaportes serológicos a los trabajadores inmunizados ha sido cortada de raíz. La Orden del Ministerio de Sanidad de 13 de abril de 2020 limitó a los laboratorios privados la realización de las pruebas para detectar la COVID-19 exclusivamente a aquellos casos en los que exista una previa prescripción facultativa que esté ajustada a los criterios establecidos por la autoridad sanitaria competente.

Por el momento, la realización de las pruebas analíticas debe atender exclusivamente a indicaciones clínicas o a las disposiciones dictadas por la autoridad sanitaria en atención a la evolución de la pandemia y a razones de salud pública.