La subcontratación se define como la operación según la cual un contratista confía mediante un subcontrato, y bajo su responsabilidad, a otra persona denominada subcontratante, la totalidad o parte de la ejecución del contrato de empresa o del contrato público celebrado con el cliente.
De la misma manera, el subcontratante será considerado como contratista principal con respecto a sus proprios subcontratantes.
Por consecuencia, la subcontratación reúne a tres partes en una relación jurídica:
1. El cliente o dueño de la obra (le maître de l’ouvrage”), que es el destinatario final y cuyo interlocutor es el contratista principal;
2. El contratista principal (l’entrepreneur principal” o “le maître d’oeuvre”), que asume el papel de principal frente a su subcontratante.
3. El subcontratante, cuyo cliente es el contratista principal.
Por lo tanto, no existe ninguna relación contractual entre el cliente y el subcontratante, solamente entre el contratista principal y el subcontratante.
En consecuencia, es el contratista que tiene que pagar las facturas debidas al subcontratante. No obstante, en caso de impago por parte del contratista, existen varios mecanismos que permiten al subcontratante solicitar el pago directamente al dueño de la obra.
El primer mecanismo se aplica en caso contratación por una empresa pública (contratos adjudicados por concurso o por licitación y contratos de mutuo acuerdo), y el segundo, en las demás situaciones.
En caso de que se trate de mercados de las empresas públicas que no están sometidas al código de la contratación pública, existe un pago directo del cliente al subcontratante.
El subcontratante directo del titular del contrato que haya sido aceptado y cuyas condiciones de pago hayan sido aprobadas por el cliente, será pagado directamente por este último en lo que corresponde a la parte del contrato que le corresponda ejecutar.
En consecuencia, los subcontratistas sólo tienen una acción directa contra el propietario del proyecto si éste ha aceptado a cada subcontratista y ha aceptado las condiciones de pago de cada subcontrato.
Así, el ejercicio de la acción directa del subcontratista contra el cliente presupone no sólo que éste haya aceptado al subcontratista, sino también que haya aprobado las condiciones de pago del subcontrato.
Esta aceptación, sin embargo, no tiene que producirse necesariamente al mismo tiempo que la celebración del subcontrato, sino que puede tener lugar hasta el momento en que el subcontratista actúa directamente. Además, no tiene que ser expresa sino tácita. No obstante, la aceptación tácita sólo puede resultar de actos que expresen inequívocamente la voluntad del empresario de aceptar al subcontratista.
Cualquier cláusula que permita la renuncia al pago directo se considerará nula. Para activar este pago directo, el subcontratante tiene que transmitir al contratista principal los justificantes que sirvan de base para el pago directo. El contratista principal dispone de un plazo de 15 días a partir de la recepción de estos para aceptarlos o para notificar al subcontratante su rechazo motivándolo. Una vez transcurrido este plazo, se considerará que el contratista principal ha aceptado los documentos justificativos o las partes de los documentos justificativos que no haya aceptado o rechazado expresamente.
En las demás situaciones, existe acción directa para que el subcontratante sea pagado directamente por el dueño de la obra. En efecto, si un mes después de haber recibido el requerimiento de pago, el contratista principal no paga las sumas debidas en virtud del subcontrato; el subcontratante puede enviar una copia de dicho requerimiento al cliente. No obstante, solo se puede interponer una acción directa para el pago de los servicios previstos en el subcontrato y de los que el cliente sea el beneficiario efectivo.
Del mismo modo, las obligaciones de pago del cliente son limitadas a las sumas debidas al contratista principal en la fecha de recepción de la copia de la notificación de incumplimiento. Además, cualquier cláusula que permita la renuncia a una posible acción directa se considerará nula.
Por último, a pesar de que el subcontratista no haya sido declarado al cliente final por el contratista principal, puede interponer una acción directa, ya que la aceptación y la aprobación de las condiciones de pago pueden darse a posteriori, tácita o expresamente, teniendo en cuenta la actitud amable del cliente final.
