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¿Cuándo un ERTE puede pasar a ser un ERE?

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Redacción 17.1.2021.-

El 31 de mayo es la nueva fecha consensuada por Gobierno, sindicatos y empresarios para la extensión mínima de los ERTES en España. Aunque todavía se encuentran en negociaciones.

Es claro que para que se produzca la autorización a las empresas para poder realizar despidos colectivos a los efectos de realizar ajustes de plantillas deberá abordarse urgentemente dentro de este primer trimestre del 2021, de lo contrario el tejido empresarial se desmoronará.

Desde la firma ISBYLEX ABOGADOS nos dan algunas claves de interés sobre la materia.

Diferencia entre un ERE y un ERTE

La diferencia esencial entre ambos recursos se basa en la naturaleza temporal de las causas que generan la necesidad de su aplicación, en el supuesto en que las causas económicas, organizativas, técnicas o de la producción sean coyunturales y puedan preverse su finalización a corto o medio plazo, incluyendo aquellas causas de fuerza mayor cuya causa es inminente, deberemos recurrir un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE), sea en suspensión de contratos de trabajo o bien en reducción de jornadas de trabajo.

Por el contrario, en el supuesto de que las causas económicas, organizativas, económicas o técnicas sean estructurales y pueda estimarse que su finalización se va a producir a largo plazo o bien se trate de una medida urgente para garantizar la viabilidad de la continuidad de la actividad económica de la empresa, se deberá recurrir a los despidos objetivos o bien, dentro de los umbrales porcentuales que indica el artículo 52, al expediente de regulación de empleo (ERE) de forma definitiva.

En consecuencia, un ERTE no pasa directamente a ser ERE, sino que deben realizarse o gestionarse de forma diferenciada y cumpliendo con los requisitos de forma y plazos que indica el Estatuto de los Trabajadores.

¿Pueden hacerse Despidos colectivos en el estado de alarma?

Pues se trata de un asunto controvertido ya que se están empezando a dictar sentencias de Tribunales Superiores de Justicia con nuevos criterios de interpretación.

En principio, si las causas alegadas son estructurales, y éstas se han generado en períodos o ejercicios anteriores al 14 de Marzo de 2020, y suponen la inviabilidad de la continuidad del desarrollo de la actividad de la empresa serán válidos siempre que no afecten a trabajadores que, con posterioridad a la fecha de inicio del Estado de Alarma, hayan sido incluidos en ERTES por suspensión de contrato o reducción de jornada, alegando los efectos del COVID-19.

En este sentido, el Real Decreto-Ley 9/2020, que se aprobó el 27 de Marzo, al inicio del Estado de Alarma establecía, en su artículo 2, que no se puede despedir por causas de fuerza mayor, económicas, técnicas, organizativas o de producción derivadas del Covid-19, por lo tanto, no se podrán entender como causas justificativas de la extinción de contratos de trabajo y, en consecuencia, de la realización de despidos colectivos.

Si acudimos a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 26 de octubre de 2020, ésta determina alegando los argumentos invocados por el Tribunal Supremo (Rec.32/2014 de 17 de julio de 2014 y Rec.15/2013 de 18 de marzo de 2014)  que “para que los despidos colectivos sean declarados procedentes (en esta sentencia se trata de un hotel) dicho despido tendría que haberse basado en una causa distinta y sobrevenida a la que le obligó, en marzo de 2020, a solicitar un ERTE por fuerza mayor; o tratándose de la misma causa, que ésta hubiese sufrido un cambio sustancial y relevante con respecto a las que motivaron la autorización del ERTE”.

En el caso de que se solapen un ERTE y un ERE y éste último no reúna los requisitos causales anteriormente citados deberá ser entendido como nulo de pleno derecho.

Dicha argumentación nos sitúa en una situación muy compleja a la hora de tomar una decisión o aconsejar, ya que las dificultades para conseguir la procedencia de dichos despidos colectivos dependen de la fuerza probatoria que la empresa pueda aportar en el acto de juicio y en cada supuesto en particular, si bien en estos momentos es innegable que las causas del COVID-19 han incidido directa o indirectamente a la práctica totalidad del tejido empresarial.

Y para más “inri”, la realización de despido colectivo en empresas que han solicitado un ERTE por causa del COVID, supondrá un incumplimiento del compromiso de mantenimiento de empleo durante un período de seis meses, establecido en la disposición adicional 6ª del Real Decreto-Ley 8/2020 lo que supondrá la devolución de la totalidad de las cantidades aplicadas en concepto de cotizaciones exoneradas a la seguridad social, incrementadas con el 20% de recargo e intereses correspondientes.

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